Mettiamola così: la Corte costituzionale ha da sempre qualcosa da ridire a proposito della legge n. 40/2004, che disciplina la “procreazione medicalmente assistita” (PMA). Per i giudici della Consulta ora dice troppo, ora troppo poco. Si è cominciato con la sentenza n. 151/2009, dichiarativa della incostituzionalità dell’art. 14, comma 2 nella parte in cui imponeva il limite massimo di tre embrioni da produrre in vitro e l’obbligo del loro impianto simultaneo. Si è proseguito con la n. 162 del 2014, con la quale è stato cassato il divieto di fecondazione eterologa. Nel successivo 2015 gli interventi della Corte sono stati addirittura due. La sentenza n. 96 ha esteso l’accesso alla diagnosi pre-impianto alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, mentre la n. 229 ha dichiarato incostituzionale il divieto di selezione degli embrioni affetti da gravi malattie genetiche. Decisione quest’ultima accolta con un certo favore dal settore dell’opinione pubblica contrario alle pratiche abortive e, di conseguenza, favorevole al riconoscimento della soggettività giuridica dell’embrione. Si legge, difatti, in motivazione che “L’embrione, quale che ne sia il più o meno ampio, riconoscibile grado di soggettività correlato alla genesi della vita, non è certamente riducibile a mero materiale biologico”. Sembrava un primo passo anche se poi, a dieci anni di distanza, non se n’è fatto nulla. Né dal legislatore né dalla Corte.
L’ultimo recentissima sentenza (n. 68 del 22 maggio 2025) riguarda l’art. 8 della legge 40, dichiarato illegittimo nella parte in cui non prevede che un figlio nato da due donne che abbiano fatto ricorso all’estero alla procreazione medicalmente assistita possa essere riconosciuto già dal momento della nascita (in Italia) da entrambe le madri. Quella biologica e quella definita “intenzionale” in quanto partecipe del progetto destinato a concludersi con la nascita di un nuovo essere umano. In realtà l’art. 8 della legge 40 ha carattere generale, disponendo che tutti “i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’articolo 6”. L’impossibilità per la madre intenzionale di vedersi riconosciuto il ruolo genitoriale fin dalla nascita derivava dal fatto che la legge consente il ricorso alla PMA solo alle coppie eterosessuali. La novità apportata alla situazione previgente sta appunto nella precisazione “fin dalla nascita”, perché la giurisprudenza aveva già consentito alla madre “intenzionale” di acquisire, dopo la nascita del figlio, genitorialità giuridica attraverso il ricorso all’adozione speciale di cui all’art. 44, lettera d) della legge sull’adozione (n. 184 del 1983). Un escamotage ritenuto dalla Corte insufficiente a garantire il “primario interesse del minore” per i tempi, i costi e la facoltatività del ricorso al relativo procedimento.
Nella fattispecie la mancata considerazione del “best interest” del minore nell’art. 8 della legge 40 comporta, secondo la Corte, violazione dei seguenti articoli della Costituizione: 2 (tutela dei diritti inviolabili dell’uomo), 30 (diritto dei figli al mantenimento, istruzione ed educazione), 3 (principio di eguaglianza dei cittadini e conseguente divieto di discriminazione). Il ragionamento della Corte, fondato sull’interesse del minore concepito con la PMA ad essere riconosciuto legalmente da entrambi i soggetti coinvolti nel progetto genitoriale fin dal momento della nascita, fila liscio finché si tratta degli articoli 2 e 30. Si complica con l’art. 3. Il divieto di discriminazione comporta sì la irragionevolezza di “una disciplina che tratti diversamente situazioni che sono assimilabili”, ma questa “assimilabilità” viene meno – si legge in motivazione – in presenza di un contro-interesse meritevole di tutela con conseguente necessità di bilanciamento.
Nel caso del figlio di due madri non c’è – dice la Corte – un contro-interesse, pubblico o privato, che giustifichi il rifiuto del riconoscimento alla madre intenzionale. Ricorre invece in caso di ricorso, come avviene necessariamente nelle coppie omosessuali maschili, alla maternità surrogata. In questo caso “viene in considerazione la finalità di disincentivare il ricorso a una pratica che l’ordinamento italiano considera meritevole di sanzione penale e violativa di un principio di ordine pubblico, in quanto offende la dignità della donna (Cass., n. 38162 del 2022; nello stesso senso, sentenze n. 79 del 2022; n. 33 del 2021 e n. 272 del 2017)”.
Ne consegue che, come precisato dalla stessa sentenza, il principio che la centralità acquisita nel nostro ordinamento dall’interesse morale e materiale del minore comporta che “il carattere omosessuale della coppia che ha avviato il percorso genitoriale non possa costituire impedimento allo stato di figlio riconosciuto per il nato”, vale solo nel caso di una coppia omosessuale femminile, Rimangono escluse quelle maschili con conseguente mancato riconoscimento della figura del “padre intenzionale” (il relativo atto di nascita, eventualmente formato all’estero, potrà essere riconosciuto in Italia solo nella parte in cui menziona il rapporto genitoriale con il padre biologico).
Il mondo cattolico tradizionalista (al quale, non so quanto giustamente, vengo spesso ascritto, forse a causa della mia frequenza alla Messa domenicale – oggi basta così poco per essere definito “cattolico oltranzista”- e della radicale avversione all’aborto) ha preso questa sentenza (come le precedenti) in malam partem e l’ha definita: ”ultima di una lunga serie di veri propri interventi a gamba tesa, con i quali il massimo organo giudiziario italiano ha portato avanti quelle che a parer nostro sono delle indebite ingerenze nei confronti della politica e del normale iter legislativo. In particolare sui temi etici”.
In realtà è questione di cultura. E’ la cultura che trasforma la Costituzione scritta in Costituzione vivente, cioè per tutti il vero punto di riferimento e anche l’autentica pietra di paragone della legittimità delle leggi ordinarie. Per secoli la cultura ha messo in primo piano l’istituzione familiare ai danni (spesso con l’emarginazione sociale, sempre con una condizione di inferiorità quanto meno di partenza) delle coppie non conformi e dei loro figli. Oggi, al contrario, la cultura privilegia largamente l’individuo rispetto all’istituto familiare, sempre perdente di fronte al “best interest” non solo dei minori, ma di tutti i suoi singoli componenti, che, del resto, possono essere “famiglia” anche in perfetta solitudine, così avvalendosi di qualche residuo diritto o privilegio. La nostra Costituzione è stata scritta ed approvata in un momento di passaggio da una temperie culturale all’altra, ma oggi, a ottant’anni di distanza è quella individualistica a darle senso e significato. A farne cioè la Costituzione vivente.
Confesso di non sentirmi in grado di esprimere giudizi di valore. Senza dubbio molti fenomeni deteriori della nostra società, pressoché unanimemente deplorati, sono frutto dell’esautorazione della famiglia. D’altro canto, partecipo anch’io della cultura che rifiuta ogni forma di discriminazione degli esseri umani (specie se incolpevoli, come nel caso – per restare alla sentenza in commento- dei figli delle coppie omosessuali maschili). D’altra parte, resta vero che la famiglia ha svolto funzioni benefiche che oggi sembrano perse perché insostituibili (alcuni illusi, quando non in malafede, pretendono che basti delegarle alla scuola), e che per secoli il mondo e la civiltà sono sopravvissuti nonostante la posizione deteriore (forse perché moderatamente deteriore) dei figli illegittimi.
Francesco Mario Agnoli
