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COMMENTO A MARGINE DELLA "STEPCHILD ADOPTION". di Francesco Mario Agnoli.

di Francesco M.Agnoli, presidente onorario aggiunto di Corte di Cassazione

la senatrice del P.D. Monica Cirinnà

A inizio dicembre 2015 ha suscitato molte reazioni, positive e negative, la decisione della Corte d’Appello di Milano che ha ordinato la trascrizione dell’atto col quale la coniuge della mamma biologica aveva adottato la bimba da questa avuta in Spagna grazie alla fecondazione eterologa. Esponenti del mondo LGBT hanno definito il provvedimento della Corte d’Appello “una sentenza ‘innovativa’ che per la prima volta riconosce pienamente la cosiddetta ‘stepchild adoption’ per una coppia omosessuale”. In realtà il primato nella innovazione non spetta a Milano, ma a Roma, dove il locale tribunale dei minori già il 30 giugno 2014 aveva disposto con la sentenza n. 299 la stepchild adoption, cioè, come nel caso di Milano, l’adozione di una figlia (anch’essa nata in Spagna -al momento la Mecca delle coppie omosex-) da parte non della coniuge, ma della convivente della madre biologica. Quindi non solo priorità temporale, ma anche di contenuto. Difatti la Corte d’Appello di Milano si è limitata a ordinare la trascrizione del provvedimento di un’autorità giudiziaria straniera (un po’ come è avvenuto più volte per la trascrizione dei matrimoni omosex contratti all’estero), mentre quello del Tribunale minorile romano è un provvedimento interamente “proprio”, del tutto italiano. E’ ben vero che già la sentenza della Corte d’Appello milanese sanciva necessariamente la totale compatibilità col nostro ordinamento giuridico di un’adozione piena da parte di due “genitori” dello stesso sesso, come aveva subito, trionfalmente, ma anche esattamente, commentato il senatore PD Sergio Lo Giudice. In caso contrario, difatti non sarebbe stata ammissibile la trascrizione. Tuttavia, e non solo nell’impatto sull’opinione pubblica, il provvedimento base restava pur sempre in qualche misura una decisione “straniera”.
A confermare l’ammissibilità fin d’ora (cioè in assenza di una legge che l’autorizzi) in Italia della stepchild adoption anche in assenza del vincolo matrimoniale (non ancora ammesso in Italia fra persone dello stesso sesso) e a ribadire il primato dell’avanguardia giudiziaria romana è intervenuta la Corte d’Appello di Roma sezione Minori, che con sentenza depositata il 23 dicembre 2015 ha confermato la decisione del Tribunale minorile, che era stata impugnata dal pubblico ministero, in particolare in base alla considerazione, in apparenza decisiva (ma i giudici romani sono stati di contrario avviso), della inapplicabilità alla fattispecie delle disposizioni di cui al capo IV (artt. 44 e seguenti) della legge n. 184/1983, che prevedono in alcuni casi la possibilità di disporre l’adozione anche in mancanza della previa dichiarazione dello stato di adottabilità del minore, in particolare quando non sia possibile procedere all’affidamento pre-adottivo (art. 44 lettera d).
I pilastri della legge n.184/1983 sono: 1) l’adozione è consentita ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni (art. 6); 2) l’adozione è consentita a favore dei minori dichiarati in stato di adottabilità (art. 7); 3) la dichiarazione finale di adozione è preceduta da una specie di periodo di prova, l’affidamento preadottivo (art. 22/comma 6). Poi vi sono, appunto, i casi particolari previsti dall’art. 44, che consente di procedere all’adozione “anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’art. 7”, cioè quando non vi è stata la dichiarazione di adottabilità del minore. Fra questi casi l’impossibilità di procedere all’affidamento pre-adottivo (art. 44 lettera d), che la più recente sentenza della Corte di Cassazione ( n.22292 del 27/9/2013) ha individuato esclusivamente “nella impossibilità di affidamento pre-adottivo, nozione che attiene solo all’ipotesi di mancato reperimento (o rifiuto) di aspiranti all’adozione legittimante, e non a quella del contrasto con l’interesse del minore, essendo le fattispecie previste dalla norma tassative e di stretta interpretazione”. Cioè in una impossibilità di fatto non di diritto (in altri termini non si è trovato nessuno disposto ad adottare il minore).
I magistrati romani non si sono adeguati all’insegnamento della Cassazione, che, pur risalente ad appena due anni prima, hanno considerato “antiquato”, e hanno ritenuto che il presupposto per fare ricorso alla disposizione di cui all’art. 44 lettera d) possa essere non solo “di fatto”, ma anche “di diritto”. Nel caso concreto l’impossibilità giuridica di procedere all’affidamento pre-adottivo derivava dal fatto che la legge italiana non lo consente a persone non unite in matrimonio. Al riguardo è stata criticamente evidenziata l’illogicità del ragionamento posto alla base di questa tesi. Difatti se la legge non consente nemmeno l’affidamento pre-adottivo, che ha natura temporanea e preparatoria all’adozione, a persone non unite in matrimonio, tanto meno può essere ammessa la “definitiva” adozione. Se non è consentito il meno a maggior ragione non può essere consentito il più, anzi è assolutamente illogico motivare la concessione del più con l’impossibilità di concedere il meno.
In realtà vi sono argomenti ancor più decisivi a dimostrazione dell’assunto che a Roma i giudici non hanno applicato, ma violato la legge n. 184/1983. Difatti l’art. 44 prevede la possibilità di procedere all’adozione “anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’art. 7” (assenza di dichiarazione dello stato di adottabilità del minore), mentre per quanto riguarda l’altro principio fondamentale (possibilità di adozione solo per i coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni) la sola eccezione, più apparente che reale, perché è sempre richiesto il rapporto di coniugio, è quella di cui alla lettera b) a favore “del coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge”. E’ abbastanza evidente per chiunque, anche non esperto di diritto, che, se nel disciplinare espressamente un caso di “stepchild adoption” (“adozione del figliastro” è anche quella fra coniugi) la legge richiede come condizione “sine qua non” l’esistenza del rapporto di coniugio, è impossibile che una norma, che per altro intende derogare al principio di cui all’art. 7, ma non a quello di cui all’art. 6 – che trova invece conferma anche nel caso particolare previsto dalla lettera b) -, possa tacitamente consentire casi di adozione nei quali gli adottanti non siano uniti in matrimonio.
Purtroppo in Italia e nel mondo esistono giudici avanguardisti che ritengono loro compito non applicare la legge, ma guidare il mutamento della società (negli USA il principio è stato apertamente teorizzato da alcuni componenti della Corte Suprema). In occasione della trascrizione disposta dalla Corte di Appello di Milano il deputato di Forza Italia Luca Squeri commentò “è inutile che in Parlamento si discuta di unioni civili e ‘stepchild adoption’ se i giudici scavalcano e si sostituiscono al legislatore”. Una constatazione la cui amara verità (è in gioco il principio fondante della democrazia, che riserva ai rappresentanti del popolo sovrano il potere di fare le leggi) è convalidata dalle decisioni dei giudici romani. Si giustifica così il timore di quanti sono persuasi che non appena, con l’approvazione del disegno di legge Cirinnà, anche in Italia sarà espressamente consentita la stepchild adoption ai partner delle unioni civili non mancheranno giudici-riformatori solleciti a legittimare anche la maternità surrogata, cioè la pratica dell’utero in affitto.
Francesco Mario Agnoli

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