La legge recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento” approvata dal Senato è di quelle che, in quanto destinate ad influire tanto sulla collettività quanto sugli individui, costringono a prendere posizione. Vi sono state, difatti, reazioni di opposto senso. Non solo di approvazione o biasimo, ma sul suo effettivo contenuto. Alcuni la criticano perché eutanasica, sdoganatrice quanto meno dell’eutanasia passiva, altri lo negano, ritenendola al più la base di partenza per la legalizzazione (da loro auspicata) dell’eutanasia.
Occorre partire dal dato normativo. Dal testo, che all’art. 1 si propone di tutelare “il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona” e stabilisce che “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”. In sostanza si ribadisce, meglio specificandola anche nelle formalità, la necessità per ogni trattamento sanitario del consenso informato (sempre revocabile) dell’interessato, che ha diritto ad informazioni complete sul proprio stato di salute e sulle cure, ma anche di rifiutarle o di “indicare i familiari o una persona di sua fiducia incaricati di riceverle e di esprimere il consenso in sua vece”.
Fra le norme più contestate quella che inserisce fra i trattamenti sanitari oggetto di consenso informato “la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici” con conseguente obbligo del medico di rispettare anche in questi casi “la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale”.
In ogni caso il medico deve adoperarsi per alleviare le sofferenze del paziente attraverso un’appropriata terapia del dolore, e se trattasi di prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, “deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati”. Infine, previo consenso del paziente, il medico “in presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari, può ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore” (art. 2/comma 2).
L’art. 3 si occupa del consenso o del rifiuto informati di minori ed incapaci (interdetti e inabilitati) che devono essere prestati dai genitori, dai tutori e, per gli inabilitati, ove non ne siano in grado, concorso con l’inabilitato o da soli, dagli amministratori di sostegno.
Fondamentale l’art. 4, che, dettando formalità e adempimenti. “in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi”, attribuisce ai maggiorenni capaci di intendere e volere la facoltà di “esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari”, nominando un «fiduciario» (sempre revocabile e sostituibile) “che ne faccia le veci e lo rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie”. A sua volta “il medico è tenuto al rispetto delle DAT, le quali possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita”. Rispetto, quindi, ma con un’eccezione, definibile bifronte in quanto, se consente al medico e al fiduciario di curare il malato nonostante il suo anticipato rifiuto delle cure soprattutto in presenza di nuove terapie (quindi favor vitae), gli consente anche di non tenere conto di dichiarazioni a favore di cure da loro ritenute “palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente” (certamente fiduciario e medico non sarebbero tenuti al rispetto di DAT che comportassero accanimento terapeutico, vietato dalla legge).
Riassumendo Sul consenso informato, già previsto dall’ordinamento, qualche difficoltà comportano le norme su minori e incapaci, che hanno “diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione” per essere messi nelle condizioni di esprimere la propria volontà, che però viene espressa da altri, comunque obbligati a tenere conto, dell’opinione del rappresentato. Difficile dire, se non caso per caso, se, come e quanto. Vi è quindi ampio spazio per abusi e contrasti. Ne prende atto il comma 5 dell’art. 3 col rimettere la decisione al giudice tutelare su ricorso dei rappresentanti legali e dei soggetti di cui agli artt. 406 e seguenti del codice civile (familiari, pubblico ministero ecc.) o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria, nel caso che “il rappresentante legale della persona interdetta o inabilitata oppure l’amministratore di sostegno, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) (…), o il rappresentante legale della persona minore rifiuti le cure proposte e il medico ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie”. Analoga norma non è prevista per il caso (inverso) del rappresentante che richieda cure ritenute dal medico inappropriate o non necessarie (al riguardo va tenuto presente anche l’art. 1/comma 6, di cui infra). Vi sarebbe, quindi, in questo caso, un favor vitae, se non entrassero in ballo, sempre o quasi, le disposizioni che vietano l’accanimento terapeutico, che può includere le cure inappropriate o non necessarie. Lo stesso accanimento terapeutico, pur nel silenzio della legge, può divenire materia del contendere fra l’istituzione sanitaria che ne ravvisi gli estremi e il paziente o i suoi rappresentanti che ritengano il contrario. Anche in questo caso inevitabile il ricorso all’autorità giudiziaria, da individuare non nel giudice tutelare, ma nel tribunale ordinario, perché la controversia può riguardare anche i maggiorenni capaci d’intendere e volere.
D’altronde (per l’appunto) “il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali” (art. 1/comma 6). Quest’ultima disposizione pone l’ulteriore problema se possa essere valorizzata per consentire ai medici una forma di obiezione di coscienza, della quale la legge, nonostante reiterate richieste in tal senso anche in sede di discussione parlamentare, non fa espressa menzione ( su questo punto, come su altri ora trascurati, si potrà tornare, ma va ricordato che la Corte costituzionale con sentenza n. 43/1997 ha ritenuto che il diritto all’obiezione di coscienza sia implicito, anche in mancanza di espressa previsione nella legge ordinaria, negli articoli 2, 19, 21 della Costituzione).
La tesi della natura eutanasica della legge, e non solo nella forma dell’eutanasia passiva, da più parti sostenuta, trova conferma nella disciplina del fine vita, dove opera a tutto campo l’inclusione fra i trattamenti sanitari dell’alimentazione e dell’idratazione artificiali ed entra in gioco la disposizione di cui all’art. 2 comma 2, che autorizza il medico, a ricorrere, con il consenso del paziente: “alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore”. Difatti, quando alla sospensione delle cure si accompagna la sedazione profonda indotta da farmaci che indeboliscono le resistenze del corpo quanto meno si accelera la morte fisica sicché la differenza coi sistemi praticati in alcune cliniche svizzere si riduce a quella fra una sostanza che uccide all’istante e una che produce l’effetto con maggiore lentezza. Se questo è esatto, pur se la legge non legalizza l’eutanasia in tutte le sue possibili forme, viene comunque introdotta anche una forma di eutanasia attiva, perché, oltre al consenso del paziente, l’unico presupposto richiesto dalla legge per la sedazione palliativa profonda è la “presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari”. In questo senso, quando ricorrano le indicate condizioni, la legalizzazione (o la non punibilità) potrebbero estendersi anche alle condotte integranti il reato di suicidio assistito.
Ha, quindi, torto il professore Francesco D’Agostino, presidente dell’UGCI (Unione giuristi cattolici italiani), che, in dissenso con gran parte del mondo cattolico e dei suoi stessi associati, su Avvenire del 30 marzo 2017, quindi durante la discussione alla Camera, ha sostenuto che il disegno di legge “non è in alcun modo finalizzato a introdurre in Italia una normativa che legalizza l’eutanasia” e “onestà vuole che una legge vada valutata per ciò che dice e non per ciò che potrebbe farle dire un interprete subdolo o malevolo”. In realtà non sarebbe la prima volta che l’interprete definito dal professore “subdolo e malevolo” sia un giudice con una di quelle sentenze che, come si dice in gergo, fanno giurisprudenza e stabiliscono un precedente. Tuttavia alla luce di quanto si è prima detto, sembra che per le DAT il legislatore abbia fatto tutto o quasi da solo senza delegare, come altre volte, il “di più” all’ala progressista della magistratura.
Francesco Mario Agnoli
